刑法（分論）

　　經(jīng)過各位參編者的努力，21世紀高等院校法學系列基礎教材中的《刑法》（分論）終于付印。按照本系列教材的編寫要求，主編應該有一篇致使用者的“序言”，談談本教材的使用問題。本人沒有當過什么主編，也沒有正經(jīng)八百地寫過什么“序言”G．；苦思良久，委實不知從何著手。只好借這個機會，就本教材談談一些自己的感觸。“世界觀即方法論”，關于刑法理論的基本立場可以說也就是學習刑法的基本方法。作為本教材的主編，首先得申明的恐怕是：以“通說”為標準，是本教材編寫的原則，不論是理論體系的安排，還是基本觀點的論述，都概莫能外。因此，本教材的內(nèi)容不一定都是編撰者們，特別是我個人學術觀點的反映。要說明本人刑法理論的基本立場，這里當然不是地方。但是，本人認為：即使僅就說明本教材的使用方法而言，也絕對有必要提醒本教材的使用者注意以下幾個基本事實：1．刑法是以刑罰為主要調(diào)整手段的部門法，是否以刑罰為制裁措施是從形式上區(qū)別刑法與其他部門法的惟一標志，也是正確認識刑法的基本屬性，建立科學的刑法理論體系的惟一可以進行實證考察的出發(fā)點。因此，正確地認識刑罰的內(nèi)容及其所代表的社會關系，是正確理解刑法所有基本范疇的前提。即使僅僅從表面上考察一下，人們都不難發(fā)現(xiàn)這樣兩點基本的事實：（1）刑罰權(quán)是國家和平時期最具有強制性的權(quán)力，刑罰的運用是國家動員了和平時期所有強制性力量（包括立法、司法、行政權(quán)中最具有強制性的措施，甚至動用了作為軍隊的武裝警察部隊）的結(jié)果；（2）刑罰以剝奪或限制作為公民的生命、自由、財產(chǎn)、政治權(quán)利等最基本的權(quán)益為主要內(nèi)容。刑罰的這兩個特點說明，刑罰這一刑法特有的制裁措施所體現(xiàn)的社會關系，是國家的刑罰權(quán)與公民的生命、自由等最基本權(quán)利的關系，是作為社會代表的國家權(quán)力與作為社會成員的公民個人最基本人權(quán)的關系。因此，國家在什么情況下可以限制或剝奪公民包括生命在內(nèi)的最基本權(quán)利的問題，是整個刑法制度和刑法理論的基礎。不論是國家刑罰權(quán)的根據(jù)還是國家刑罰權(quán)的限度，也不論是刑法特有的調(diào)整范圍還是認定犯罪的根本標準，都只能從這個問題的答案中來尋求應有的答案。離開了這一點，不論是刑法總論中的刑法任務、功能、基本原則、犯罪的本質(zhì)與犯罪成立條件、刑罰的根據(jù)與運用的方式，還是刑法分論中具體罪刑規(guī)范內(nèi)容的確定，都不可能得到正確的理解。2．從國家權(quán)力限度的角度考察，用刑罰來剝奪或限制公民個人最基本的權(quán)利，對以維護和發(fā)展每一個社會成員的福祉為根本目的的國家來說，只能是一種“迫不得已”的選擇。從刑法和其他部門法的關系的角度來考察，國家運用刑罰這一措施意味著：（1）刑法所調(diào)整的行為，必須是違反其他部門法的規(guī)范要求，但其他部門法的制裁措施已經(jīng)不能有效地制止的行為；（2）對上述違反其他部門法規(guī)范的行為，如果不運用刑法特有的制裁手段——刑罰——進行調(diào)整，相應的法律制度就將從根本上受到威脅。應受刑罰處罰的行為的這一特點說明：從整體上保護代表全體社會成員福祉的國家法律制度，維護這種法律制度的有效運行，是國家被迫限制或剝奪公民包括生命在內(nèi)的最基本權(quán)利的惟一根據(jù)；國家的法律制度及其維護的社會價值與公民的最基本人權(quán)之間的關系，是刑法特有的調(diào)整對象；對國家法律制度及其維護社會價值的危害，是犯罪最根本的社會屬性；保護國家法律制度及其維護的社會價值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任務，也是刑法的根本功能，既是國家刑罰權(quán)的惟一根據(jù)，也是刑罰最根本的目的。3．同其他任何人類的行為一樣，犯罪行為也只能是行為人主觀能動性的存在與表現(xiàn)形式，是行為人將自己的意志與意識狀態(tài)的消極內(nèi)容轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實的結(jié)果。所謂的犯罪的社會危害性，只能是主觀罪過中包含的行為人敵視、蔑視、漠視國家法律制度及其維護的社會價值的態(tài)度轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實可能性。從行為人的角度考察，這既是犯罪的本質(zhì)，也是行為人承擔刑事責任的惟一根據(jù)。犯罪行為是行為人在主觀罪過支配下實施的行為，犯罪行為的客觀方面只能是主觀罪過的內(nèi)容在現(xiàn)實中的展開：是否是主觀罪過中所包含的行為人的意志和意識狀態(tài)在現(xiàn)實中的展開，是何種主觀罪過中所包含的行為人的意志和意識狀態(tài)在現(xiàn)實中的展開，以及行為人主觀罪過中所包含的特定內(nèi)容在現(xiàn)實中展開到何種程度，是認定一個行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，構(gòu)成犯罪的何種形態(tài)的惟一根據(jù)。除上述幾點為傳統(tǒng)刑法理論所忽視的事實外，也許還有必要在這里重復一些老生常談的問題。刑法學是法學，刑法學與法學基本理論是特殊與一般的關系。刑法學的發(fā)展絕不能離開法學基本理論的指導，刑法學的成果當然也應該不斷豐富和深化法學基本理論研究的內(nèi)容。刑法學中與法學基本理論相悖的地方不少，當大家發(fā)現(xiàn)本教材的內(nèi)容與法學基本理論不相吻合的時候，希望大家一定要動一下腦筋：認真想一想這些內(nèi)容究竟是刑法學特殊性的體現(xiàn)和對法學基本理論的豐富發(fā)展，還是偏離了法學基礎，需要根據(jù)法學基本理論來加以糾正。刑法是其他部門法的“保障法”，刑法所調(diào)整的行為，在絕大多數(shù)情況下都首先是違反其他部門法的行為。因此，正確地理解刑法與其他部門法的關系，真正地把握作為刑法前提的其他部門法的具體內(nèi)容，是真正掌握刑法理論，特別是刑法分則理論的前提和基礎。沒有這個基礎的刑法理論，不僅是無根之木，無源之水，更是中看不中用的“銀樣鍛槍頭”。如果運用于實踐，肯定會出問題。盡管可能存在不同的看法，但本人始終認為刑法學習應該堅持“總論為體，分論為用”的觀點。刑法總論是全部刑法理論的基礎和核心，刑法分論則應是運用刑法總論的理論分析說明刑法分則規(guī)定的罪刑規(guī)范的結(jié)果。刑法總論當然需要分則中相應的規(guī)定來具體化，但是沒有認真掌握好刑法總論的內(nèi)容，不僅可能犯“白馬非馬”的錯誤，將完全屬于刑法規(guī)定的犯罪排除犯罪的范疇；也可能陷入“凡是有尾巴的動物都是馬”的泥潭，將那些僅僅在形式上符合刑法分則規(guī)定的行為統(tǒng)統(tǒng)作為犯罪來處理。最后，不能不談一下本教材的特點。拿到本教材，大家可能都注意到了本教材每章正文前有“[提要]”和“[重點問題]”，正文后有“[司法應用]”和“[課后復習]”。這種體例的特點在于：在每章的正文學習之前，能夠讓使用者事先明確需要掌握的主要內(nèi)容和重點問題；在每章正文之后的“[司法應用]”和“[課后復習]”又給了使用者一個復習掌握各章重難點的機會。我衷心希望，這種體例能夠更有助于初學者逐步進入刑法的殿堂。陳忠林2003年8月

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