法律的原則：一個(gè)規(guī)范的分析

　　外國(guó)法律文庫(kù)是一套大型翻譯叢書，入選書目主要是外國(guó)尤其是西方的重要法律著作。中國(guó)法學(xué)界15名從事外國(guó)法與比較法研究與教學(xué)的學(xué)者組成的編譯委員會(huì)負(fù)責(zé)確定書目和組織翻譯，中國(guó)大百科全書出版社印行。受編委會(huì)之托，我將組織出版這樣一套叢書的緣起及有關(guān)情況作些說明。我平生治學(xué)，以羅馬法和西方民商法為主。50年代末以后的20多年間，我國(guó)法制建設(shè)歷盡坎坷。那時(shí)，像羅馬法這類洋貨，不僅是奢侈品，簡(jiǎn)直可以說是違禁品。“文革”結(jié)束后，法制建設(shè)與法學(xué)教育都逐漸走上正軌。10多年來，在我所在的大學(xué)里，羅馬法、西方民商法以及比較法等都成了深受學(xué)生歡迎的課程。在立法方面，每制定一項(xiàng)法律都廣泛地搜集國(guó)外立法資料，博采眾長(zhǎng)，以求既符合中國(guó)情況，又順應(yīng)國(guó)際潮流。不過，在這些過程中，有一個(gè)困難時(shí)時(shí)制約著人們的手腳，限制著人們的視野，那就是翻譯為中文的外國(guó)法律著作數(shù)量太少。說來難以置信，自1949年直到今天，西方法律學(xué)術(shù)著作在大陸譯為中文出版者只有寥寥10余種。這些著作的漢譯又沒有有效的組織，因此必然存在著書目安排上缺乏系統(tǒng)性、選材上卻不乏偶然性的毛病，甚至有個(gè)別譯本的譯者中外文修養(yǎng)不夠，率爾操觚，致使誤譯多有，貽患學(xué)林。在這樣的情況下，當(dāng)然不可能期待對(duì)外國(guó)法律的全面而準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)了，而沒有這樣的認(rèn)識(shí)，又怎么能希望博采眾長(zhǎng)、融合中外的借鑒呢？近年來，組織翻譯一套外國(guó)法律叢書一直是我的一個(gè)迫切的念頭。曾與法學(xué)界的一些同行談起，他們也都對(duì)這樣一項(xiàng)工程極表贊成。曾對(duì)中國(guó)文化研究提供過大力支持的福特基金會(huì)也決定對(duì)該項(xiàng)目提供贊助。1991年初，外國(guó)法律文庫(kù)第一屆編委會(huì)正式成立。15位委員中包括了北京法學(xué)界――今后還要吸收各地學(xué)者，使其成為一項(xiàng)全國(guó)性的學(xué)術(shù)事業(yè)――的一些知名教授和中青年學(xué)者。編委會(huì)確定了這套叢書在選題方面的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（一）以學(xué)術(shù)著作為主，兼顧重要的立法文件；（二）以本世紀(jì)作品為主，兼顧此前的經(jīng)典著作；（三）以西方作品為主，兼顧其他地區(qū)的代表性作品。力求通過整套叢書反映外國(guó)法學(xué)與法律的概貌，為學(xué)術(shù)研究提供素材，為法律教學(xué)提供輔助，為國(guó)家立法提供借鏡，為一般讀者提供有益于增進(jìn)法律知識(shí)和培育法治意識(shí)的讀物。編委會(huì)又聘請(qǐng)了4位外國(guó)著名法學(xué)家作為顧問，以更好地保證選題上的權(quán)威性。在譯校者的確定上，除語言修養(yǎng)外，還要求他們是相關(guān)領(lǐng)域的專家，以有利于忠實(shí)地傳達(dá)原意。叢書的規(guī)模，初步確定為50種，當(dāng)然，若條件許可，它完全應(yīng)當(dāng)成為一套不間斷出版下去的叢書；法律翻譯要追隨法律與法學(xué)的發(fā)展，如同譯文要忠實(shí)地追隨原文。外國(guó)法律文庫(kù)能夠順利出版，得益于法學(xué)界的一些資深教授的積極參與，他們有些參加了編委會(huì)，做了大量細(xì)致而有效的工作。有些雖然不是編委，卻也給予文庫(kù)熱情的關(guān)心，他們推薦書目與譯者，有些還應(yīng)邀審閱譯稿。一大批中青年學(xué)者以其眼界、才華以及勤勉的工作精神，使文庫(kù)的翻譯進(jìn)度與質(zhì)量得到了保證。福特基金會(huì)對(duì)文庫(kù)的翻譯與出版提供了寶貴的資助。所有這些都是應(yīng)該在這里深表謝意的。聲稱作品“錯(cuò)誤在所難免”已成為一些序文的套語，對(duì)于外國(guó)法律文庫(kù)一類的翻譯叢書來說，這樣的俗套卻決非客套――完美到無可挑剔程度的譯作至今還只是一種理想。但是，重要的在于積極的參與和認(rèn)真的實(shí)踐。隨著越來越多的學(xué)者熱衷此道，隨著一本本譯著的出版，作為文化建設(shè)事業(yè)組成部分的法律翻譯，必將會(huì)對(duì)我國(guó)的法制現(xiàn)代化事業(yè)作出重要的貢獻(xiàn)。在這個(gè)過程中，翻譯的技巧也會(huì)日漸成熟。我對(duì)于這樣的前景，套用一句老話，誠(chéng)可謂馨香而祝之矣！是為序。內(nèi)容簡(jiǎn)介：本書簡(jiǎn)介本書是美國(guó)佛羅里達(dá)州立大學(xué)哲學(xué)和法學(xué)教授邁克爾？D？貝勒斯的一部力作。作者從對(duì)法律原則的一般分析入手，運(yùn)用規(guī)范分析和比較分析的方法，以簡(jiǎn)明的語言，概括和評(píng)論了程序法、財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、刑法等主要法律領(lǐng)域的基本原則。對(duì)于希望全面了解西方法律制度、特別是英美法系的法律原則體系、價(jià)值基礎(chǔ)、立法宗旨和運(yùn)作程序的中國(guó)讀者來說，提供了豐富的資料和觀點(diǎn)。對(duì)于從事法學(xué)研究的學(xué)者來說，作者的理論和研究方法具有重要的參考價(jià)值。請(qǐng)讀片斷：人們也必須把法律原則與非法律原則區(qū)別開。法律原則是那些由法官做出判決時(shí)使用的原則，或者是由發(fā)展立法以供法官使用的人們所使用的原則。因而，重要的是指出法官的角色和權(quán)力，而不是先入為主地判斷實(shí)體或程序的問題。以下討論把法院和法官的角色與其他政府組織，特別是立法機(jī)關(guān)相區(qū)別，同時(shí)指出法律制度顯現(xiàn)或未顯現(xiàn)出來的其他特征。對(duì)在我們研究的領(lǐng)域可以得到證成的原則來說，對(duì)審判活動(dòng)的制度限制有重要的蘊(yùn)意。法院一般限于審判由當(dāng)事人之一提出的實(shí)際案件或問題。美國(guó)憲法限定了聯(lián)邦法院的案件和糾紛（第三條第二款；另見Mer－min1973，174－176，179－180；Wright1983，53－59）。這種限制不禁止涉及法律問題的爭(zhēng)議出現(xiàn)時(shí)作出“宣言性判決”（declara－toryjudgment），這些法律問題很可能包含在一個(gè)現(xiàn)實(shí)糾紛之中。但是，它確實(shí)禁止咨詢意見，按照這種意見，某人或某團(tuán)體僅僅要求對(duì)一個(gè)法律問題作出解答。并非所有的普通法法院都如此受到限制。某些法院，如加拿大最高法院，可能不同意政權(quán)機(jī)關(guān)（如立法機(jī)關(guān)）提交給他們的問題。這種方法很少使用，特別是在此處研究的領(lǐng)域中更少使用。我們將假設(shè)法院限于審理由糾紛當(dāng)事人起訴給他們的案件。這種就個(gè)別糾紛的限制另有含義地限制了法院可能提供的解決辦法之范圍。法院必須作出適用于案件當(dāng)事人的判決。當(dāng)然，法院判決可能是要求救濟(jì)得到承認(rèn)的任何權(quán)利主張都未得到明確表達(dá)，但這是去作出一個(gè)判決。法院不能因?yàn)橐粋€(gè)問題過于復(fù)雜而簡(jiǎn)單地拒絕作出判決。盡管上訴法院可能經(jīng)常拒絕接案，然而下級(jí)法院判決依然有效。美國(guó)最高法院可能決定，有關(guān)國(guó)會(huì)而不是法院的事務(wù)是一個(gè)政治問題，但是那同樣是相當(dāng)少見的，并且不適用于我們正要研究的領(lǐng)域（見Bakerv.Carr，369U.S.1861962）。此外，當(dāng)法院給出一個(gè)最后判決時(shí)，它在法律上對(duì)當(dāng)事人是有約束力的。不過，雖然接受一個(gè)損害賠償?shù)呐袥Q有時(shí)要比得到一個(gè)稱心如意的法院判決困難得多，但是這個(gè)事實(shí)對(duì)于本書所要研究的大多數(shù)問題不是重要的。盡管人們假定法院的判決將得到執(zhí)行，但是在這種假定有可能是虛假的、且對(duì)可接受的原則有重要含義的地方，它則是不精確的。法院擁有有限的調(diào)查權(quán)。他們至多可以調(diào)查與他們面前的具體案件有關(guān)的情況。他們沒有權(quán)力進(jìn)行一般調(diào)查，如調(diào)查一個(gè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)措施。在普通法制度中，收集和出示證據(jù)的責(zé)任在于當(dāng)事人。由于“布蘭代斯提要”，至少在美國(guó)，律師可以而且確實(shí)提供可知的相關(guān)的社會(huì)信息，但是法院卻不能采取立法委員會(huì)和調(diào)查委員會(huì)所做的那種一般性社會(huì)調(diào)查。在民法國(guó)家，雖然法院比較主動(dòng)地參與收集和出示證據(jù)，特別是在刑事案件中，但他們也沒有立法機(jī)關(guān)的各種權(quán)力，他們被限制于手中的案件。這里關(guān)于法院調(diào)查權(quán)所做的假設(shè)未涉及普通法法院和民法法院之間的差別。差別問題部分地在研究抗辯制度時(shí)加以討論。當(dāng)然，我對(duì)普通法制度有某種偏向。法院并不總是正確地使用原則。如果有人假定法院總是正確地使用原則，那么，不同的原則或規(guī)則也許被接受了。例如，假定一個(gè)完美正確的法院，一個(gè)“限制條款”可能簡(jiǎn)單地規(guī)定，一個(gè)案件由于失去時(shí)效，如果允許提交法院審理將是不公正的，那就不能提交給法院審理。事實(shí)上，這樣一個(gè)規(guī)則對(duì)法院來說可能是難以實(shí)行的。某些明顯的界限為法院所需要，正如為潛在訴訟人所需要一樣。因此，一個(gè)較好的規(guī)則，是禁止提起在權(quán)利主張的基礎(chǔ)出現(xiàn)之后超過3年的案件。目錄外國(guó)法律文庫(kù)序序言第一章導(dǎo)論：分析結(jié)構(gòu)1.0引言1.1規(guī)范方法1.2理性人1.3價(jià)值1.4法律原則1.5一個(gè)法律案件的要素第二章程序法2.0引言2.1目的2.1.0引言2.1.1經(jīng)濟(jì)成本2.1.2道德成本2.1.3程序利益2.2對(duì)抗制2.3程序要素2.3.0引言2.3.1管轄2.3.2通知2.3.3法律代理2.3.4立案范圍2.3.5調(diào)查2.3.6證據(jù)2.3.7證明責(zé)任2.3.8陪審團(tuán)審理2.3.9遵從先例2.3.10上訴2.3.11止?fàn)幍谌仑?cái)產(chǎn)法3.0引言3.1目的3.1.0引言3.1.1效用3.1.2公平3.1.3自由3.2財(cái)產(chǎn)的形態(tài)3.2.0引言3.2.1所有權(quán)3.2.2不動(dòng)產(chǎn)及租賃3.2.3動(dòng)產(chǎn)3.3權(quán)利及其限制3.3.0引言3.3.1占有3.3.2使用及資本3.3.3私益限制3.3.4公益限制3.3.5征用3.4取得及處分3.4.0引言3.4.1占有3.4.2拋棄及贈(zèng)與3.4.3契據(jù)3.4.4繼承第四章契約法4.0引言4.1目的4.1.0引言4.1.1協(xié)議及許諾4.1.2最大限度地增加經(jīng)濟(jì)價(jià)值4.1.3合理的期待4.1.4明確的目的4.2契約訂立4.2.0引言4.2.1約因4.2.2過去利益4.2.3信賴4.2.4無償諾承義務(wù)4.2.5要約和承諾4.3義務(wù)、瑕疵及抗辯事由4.3.0引言4.3.1約款的類型4.3.2默示約款4.3.3錯(cuò)誤4.3.4無行為能力4.3.5書面?zhèn)渫?.3.6不法4.3.7獨(dú)立于契約的義務(wù)4.4契約的解除與救濟(jì)4.4.0引言4.4.1契約解除4.4.2契約的廢止4.4.3損害賠償4.4.4實(shí)際履行第五章侵權(quán)法5.0引言5.1目的5.1.0引言5.1.1懲罰5.1.2預(yù)防5.1.3補(bǔ)償5.2義務(wù)5.2.0引言5.2.1故意侵權(quán)5.2.2過失的標(biāo)準(zhǔn)5.2.3過失的范圍5.2.4受過失制度保護(hù)的利益5.2.5代負(fù)責(zé)任5.2.6異常危險(xiǎn)活動(dòng)5.2.7產(chǎn)品責(zé)任5.3抗辯事由5.3.0引言5.3.1同意5.3.2因果關(guān)系5.3.3原告的責(zé)任5.3.4豁免及特權(quán)5.4救濟(jì)5.4.0引言5.4.1損害賠償5.4.2禁止命令5.5超越侵權(quán)法5.5.0引言5.5.1不足之處5.5.2其他的選擇第六章刑法6.0引言6.1目的6.1.0引言6.1.1威懾6.1.2報(bào)復(fù)6.1.3改造和譴責(zé)6.2犯罪行為6.2.0引言6.2.1有意識(shí)的行為6.2.2心理要素6.2.3主要犯罪6.2.4從屬犯罪和共犯6.3辯護(hù)理由6.3.0引言6.3.1誤解和不知6.3.2精神失常6.3.3醉酒6.3.4減小損害6.3.5人身防衛(wèi)6.3.6財(cái)產(chǎn)防衛(wèi)6.4懲罰6.4.0引言6.4.1概念6.4.2量刑6.4.3其他問題第七章法律中的價(jià)值7.0引言7.1一個(gè)非理論（ANontheory）？7.2自由7.3責(zé)任7.4平等和公平7.5社會(huì)福利附錄原則概覽索引譯后記后記：譯后記在當(dāng)代西方法學(xué)研究中，法哲學(xué)（法理學(xué)）研究逐漸擴(kuò)大和深入至具體法律領(lǐng)域，出現(xiàn)了一批從法哲學(xué)的層面、用法哲學(xué)的方法探討部門法中的一般理論的論著。這些論著提供了對(duì)部門法的基礎(chǔ)及其發(fā)展規(guī)律的哲學(xué)反思，構(gòu)成把法哲學(xué)與民法、刑法、程序法等部門法學(xué)聯(lián)結(jié)起來的中間學(xué)科。美國(guó)佛羅里達(dá)大學(xué)法學(xué)和哲學(xué)教授邁克爾？貝勒斯的《法律原則――一個(gè)規(guī)范的分析》就是其中一部比較有代表性的作品。本書是以概括、分析、評(píng)說現(xiàn)代西方法律制度，特別是英美法律制度中的法律原則為內(nèi)容的法哲學(xué)專著，被列入《法律與哲學(xué)文庫(kù)》。它所提出和探討的問題具有重大的理論和實(shí)踐意義，因?yàn)椋旱谝?，在法律體系的構(gòu)成和法律制度的運(yùn)行過程中，法律原則有著特殊的地位和作用；第二，在現(xiàn)代西方法學(xué)中，原則問題是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題之一?！霸瓌t”一詞來自拉丁語（principium），其語義是“開始、起源、基礎(chǔ)”。在法學(xué)中，法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。在制定法律規(guī)則、進(jìn)行司法推理或選擇法律行為時(shí)，原則是不可缺少的，特別是遇到新奇案件或疑難案件，需要平衡互相重疊或沖突的利益，為案件尋找合理又合法的解決辦法時(shí)，原則是十分重要的。原則可分為政策性原則和公理性原則兩大類。政策性原則是國(guó)家關(guān)于必須達(dá)到的目的或目標(biāo)，或?qū)崿F(xiàn)某一時(shí)期、某一方面的任務(wù)而作出的政治決策，一般說來是關(guān)于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國(guó)防的發(fā)展目標(biāo)、戰(zhàn)略措施或社會(huì)動(dòng)員等問題的。公理性原則是從社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的、得到廣泛承認(rèn)并被奉為法律的公理。政策性原則具有較強(qiáng)的針對(duì)性，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的社會(huì)問題不同，其政策性原則就不同。例如，在人口增長(zhǎng)出現(xiàn)負(fù)值的國(guó)家，是不可能推行限生限育這種計(jì)劃生育政策的。公理性原則是不分東西南北的，也不存在姓“資”姓“社”的區(qū)別。例如，無論是在中國(guó)，還是在美國(guó)，私人之間的民事法律活動(dòng)無一例外地要實(shí)行自愿、平等、等價(jià)有償?shù)脑瓌t。無論是政策性原則，還是公理性原則，都有基本原則和具體原則之分?；驹瓌t體現(xiàn)著法的本質(zhì)和根本價(jià)值，是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系的靈魂，決定著法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。具體原則是基本原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域或某類法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和直接出發(fā)點(diǎn)。在法律的體系中，原則的優(yōu)點(diǎn)和獨(dú)特功能是：第一，較寬的覆蓋面。每一原則都是在廣泛的現(xiàn)實(shí)的或設(shè)定的社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系中抽象出來的標(biāo)準(zhǔn)，它所涵蓋的社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系比一個(gè)規(guī)則要豐富得多。第二，宏觀上的指導(dǎo)性。即在較大的范圍和較長(zhǎng)的過程中對(duì)人們的行為有方向性指導(dǎo)作用。第三，穩(wěn)定性強(qiáng)。這種穩(wěn)定性有助于維護(hù)社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系的相對(duì)穩(wěn)定。在任何一個(gè)法律體系中，原則都是必不可少的。這是因?yàn)椋旱谝?，原則具有使法律規(guī)則保持連續(xù)性、穩(wěn)定性、協(xié)同一致性的作用，同時(shí)，還是后繼立法的出發(fā)點(diǎn)。第二，原則作為法律體系的“神經(jīng)中樞”，是正確進(jìn)行法律推理的重要保障。第三，原則可以彌補(bǔ)規(guī)則的不足。規(guī)則固然有確定性、可操作性和可預(yù)測(cè)性的優(yōu)點(diǎn)，但立法不能局限于規(guī)則，否則，立法就不能適應(yīng)千變?nèi)f化的世界。第四，原則能把國(guó)家機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)限制在法定的和合理的范圍內(nèi)。自由裁量對(duì)于實(shí)現(xiàn)國(guó)家管理的職能，保障國(guó)家機(jī)關(guān)工作的效率，維護(hù)社會(huì)秩序，是不可缺少的。但無限制的自由裁量是一個(gè)禍害。法律原則的設(shè)立既賦予國(guó)家機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，同時(shí)又把這種權(quán)力限制在不會(huì)侵害公民權(quán)利的范圍內(nèi)。當(dāng)然，在不同層次的法律文件中，原則的比重是不同的。一般說來，原則的比重應(yīng)當(dāng)是按照憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章的順序而遞減，因?yàn)榈蛯哟蔚姆晌募菫榱藢?shí)施高層次的法律文件而制定的，應(yīng)當(dāng)更加具體和可以操作。圍繞著法律原則問題，現(xiàn)代西方法學(xué)家之間長(zhǎng)期爭(zhēng)論不止。分析實(shí)證主義法學(xué)家認(rèn)為法律是由規(guī)則組成的，規(guī)則就是法律的全部。而社會(huì)法學(xué)家和自然法學(xué)家則認(rèn)為，分析實(shí)證主義法學(xué)的規(guī)則模式論是對(duì)法律現(xiàn)實(shí)的歪曲，實(shí)際上法律不僅是由規(guī)則、而且也是由原則和其他法律要素構(gòu)成的。在法律運(yùn)行過程中，原則同規(guī)則一樣既規(guī)定了人們的權(quán)利，也規(guī)定了人們的義務(wù)，它們共同起到對(duì)行為的指引、評(píng)價(jià)作用和對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整作用。所不同的只是：規(guī)則在適用時(shí)，要么有效，要么無效；如果兩個(gè)規(guī)則發(fā)生沖突，其中必有一個(gè)是無效的或應(yīng)廢止的。而原則卻有較大的靈活性，它們是人們活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的理由。在幾個(gè)原則交錯(cuò)時(shí)，兩個(gè)原則之間的沖突必須根據(jù)每一個(gè)原則在既定場(chǎng)合（案件）中的分量來解決。結(jié)果可能是在當(dāng)前的場(chǎng)合一個(gè)原則優(yōu)越于另一個(gè)原則，但這不意味著在當(dāng)前場(chǎng)合不占優(yōu)勢(shì)的原則不再是一個(gè)有效力的原則，因?yàn)檫@一當(dāng)前不占優(yōu)勢(shì)的原則在其他場(chǎng)合可能起著決定作用。作為活動(dòng)理由的原則不會(huì)因?yàn)樵谀骋磺闆r下其他的理由占上風(fēng)，就不再是一個(gè)理由。關(guān)于原則問題還有許多其他爭(zhēng)論。貝勒斯在書中運(yùn)用規(guī)范分析的方法，以比較簡(jiǎn)明的語言，概括和評(píng)論了程序法、財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、刑法等主要法律部門的原則。對(duì)于希望全面了解西方法律制度，特別是英美法系的法律原則體系、價(jià)值基礎(chǔ)、立法宗旨和運(yùn)作程序的中國(guó)讀者來說，本書提供了豐富的資料和觀點(diǎn)。對(duì)于從事法學(xué)研究的學(xué)者來說，作者的理論和研究方法具有重要的參考價(jià)值。參加本書翻譯的有：張文顯、宋金娜、朱衛(wèi)國(guó)和黃文藝；由張文顯對(duì)全書譯稿通校。譯者1994年9月20日

　　張文顯，1951年生，法學(xué)碩士（吉林大學(xué)），現(xiàn)為吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。