季衛(wèi)東

生年：1957

現(xiàn)職：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)

研究方向：法社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)

主要著作：《超近代的法》《法治秩序的建構(gòu)》《現(xiàn)代中國(guó)的法制變遷》《憲政新論》《法律程序的意義》《中國(guó)審判的構(gòu)圖》《正義思考的軌跡》《秩序與渾沌的臨界》《法制的轉(zhuǎn)軌》《法治構(gòu)圖》《大變局下的中國(guó)法治》《通往法治的道路》《法治中國(guó)》

季衛(wèi)東的書(shū)單

《法的一般理論與馬克思主義》，［蘇］帕舒卡尼斯著，楊昂、張玲玉譯，中國(guó)法制出版社，2008

《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林著，鄭永流譯，法律出版社，2007

《純粹法理論》，［奧］凱爾森著，張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版社，2008

《自由秩序原理》，［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克著，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店，1997

Legitimation durch Verfahren，Niklas Luhmann，Luchterhand，1969

《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，［德］哈貝馬斯著，童世駿譯，三聯(lián)書(shū)店，2003

為了保持思考的獨(dú)立性，當(dāng)然也是出于“兼聽(tīng)則明”的謹(jǐn)慎，我一般喜歡同時(shí)閱讀論戰(zhàn)雙方的代表作，或者把采取不同觀點(diǎn)和方法的著作反復(fù)對(duì)照。這里就簡(jiǎn)單介紹若干給我留下過(guò)較深印象的唱“對(duì)臺(tái)戲”、打“筆墨官司”的法學(xué)專(zhuān)業(yè)書(shū)籍吧。

［學(xué)案之一］共識(shí)模式vs.對(duì)抗模式

在就讀北京大學(xué)法律學(xué)系期間的1981年，我曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)一篇批判維辛斯基理論的文章，對(duì)他以統(tǒng)治階級(jí)的意志和國(guó)家暴力作為本質(zhì)因素來(lái)定義法律的觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。后來(lái)沿著這樣的思路去廣泛涉獵各種文獻(xiàn)，我發(fā)現(xiàn)有兩種大相徑庭的學(xué)說(shuō)譜系，對(duì)從別的視角進(jìn)一步探討法律秩序的本質(zhì)非常有參考價(jià)值。一種是蘇維埃早期的法理學(xué)者帕舒卡尼斯（Evgenii B．Pashukanis）在《法的一般理論與馬克思主義》（1924年）中提出來(lái)的。這本書(shū)的作者承認(rèn)法的主觀性是第一位的、客觀性是第二位的，但是他認(rèn)為法律體系中反映的意志是一種交換關(guān)系、互惠性以及合作，在歷史上和現(xiàn)實(shí)中法律行為的概念都是從契約中生長(zhǎng)出來(lái)的。顯然，帕舒卡尼斯是從私法和共識(shí)的角度（這與社會(huì)糾紛模式以及階級(jí)斗爭(zhēng)觀有本質(zhì)性區(qū)別）來(lái)理解法的本質(zhì)，特別強(qiáng)調(diào)主體的權(quán)利訴求與商品的價(jià)值交換之間的對(duì)應(yīng)。與帕舒卡尼斯有些相似之處的是美國(guó)的著名法哲學(xué)家富勒（Lon L．Fuller）和法社會(huì)學(xué)家塞爾茲尼克（Philip Selznick），他們也都著眼于法的共識(shí)模式。但富勒認(rèn)為作為秩序黃金律的并不是契約之鎖，而是無(wú)所不在的互惠性紐帶；顯然他把社會(huì)交換與商品交換都納入共識(shí)的視野之內(nèi)。塞爾茲尼克則更強(qiáng)調(diào)在私域正義中的協(xié)調(diào)行動(dòng)，即合作這個(gè)側(cè)面。

另一種學(xué)說(shuō)是19世紀(jì)后期德國(guó)羅馬法專(zhuān)家耶林（Rudolf von Jhering）的不朽名篇《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》（1872年）所展示的立場(chǎng)。他關(guān)于法律秩序的認(rèn)識(shí)在從“概念計(jì)算”轉(zhuǎn)向“目的思維”（標(biāo)志這種學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)折的是他的一句流行當(dāng)時(shí)的警句：“目的才是所有法律的創(chuàng)造者”）之后，自覺(jué)地把法律當(dāng)作對(duì)抗侵權(quán)的手段。在這本出乎意料的暢銷(xiāo)小冊(cè)子中，他更進(jìn)一步地明確指出法律的生命力在于斗爭(zhēng)——包括各國(guó)公民的斗爭(zhēng)、國(guó)家權(quán)力的斗爭(zhēng)、不同階層的斗爭(zhēng)、個(gè)人之間的斗爭(zhēng)，并且提出了“斗爭(zhēng)里面出法權(quán)”這樣響亮的口號(hào)。當(dāng)然，這里所說(shuō)的斗爭(zhēng)都是指依法抗?fàn)?，特別是圍繞審判的市民運(yùn)動(dòng)，并非“造反有理”以及破壞秩序的解構(gòu)。他認(rèn)為公民只有通過(guò)依法抗?fàn)幉拍苷嬲S護(hù)自己的權(quán)利和社會(huì)的穩(wěn)定，因此維權(quán)行為實(shí)際上也是公民應(yīng)該履行的一種義務(wù)。在某種程度上，也不妨說(shuō)耶林就是維權(quán)運(yùn)動(dòng)的鼻祖之一。當(dāng)然也有人批評(píng)耶林的斗爭(zhēng)說(shuō)，認(rèn)為這歸根結(jié)底還是一種強(qiáng)者的邏輯，是要把實(shí)力競(jìng)爭(zhēng)作為倫理性人格的基礎(chǔ)。按照這本書(shū)給出的定義，所謂權(quán)利就是法律保護(hù)的利益。由此可以推論，在耶林看來(lái)，法律本身不在社會(huì)交換關(guān)系的范疇之中（公法的視點(diǎn)），國(guó)家應(yīng)該是作為公民保護(hù)者和權(quán)利賦予者而存在的中立的第三者（仲裁的視點(diǎn)）。

［學(xué)案之二］純粹規(guī)范vs.復(fù)雜規(guī)范

與維辛斯基的實(shí)證主義法學(xué)根本不同但卻存在相通之處的是凱爾森（Hans Kelsen）關(guān)于國(guó)家與法的規(guī)范主義理論。兩者同樣都把價(jià)值正當(dāng)性（legitimacy）的問(wèn)題排除在法學(xué)考察的范圍之外，并且重視強(qiáng)制，但是，凱爾森斷然拒絕把統(tǒng)治階級(jí)的意志本身作為法的本質(zhì)，而提出了作為理論意義上的憲法的“根本規(guī)范”（不等于實(shí)證意義上的憲法）的概念，用以限制統(tǒng)治階級(jí)的意志。凱爾森也反對(duì)施密特（Carl Schmitt）式的政治決斷主義以及其他各種形態(tài)的主權(quán)者的恣意來(lái)打破日常規(guī)范秩序的平穩(wěn)。他所描繪的以根本規(guī)范為頂點(diǎn)的金字塔型法律秩序圖像，在《純粹法學(xué)》這本專(zhuān)著中展現(xiàn)得最充分、最典型。

與凱爾森的純粹法學(xué)體系形成鮮明對(duì)照的是哈耶克（Friedrich A.vonHayek）的《自由秩序原理》（1960年）。如果說(shuō)凱爾森追求的是秩序的單純系統(tǒng)，那么哈耶克則是在追求關(guān)于自由之法的某種復(fù)雜系統(tǒng)（他本人也明確地指出了這一特征）。如果說(shuō)凱爾森傾向于決定論，那么哈耶克則偏好偶然性以及漸進(jìn)的生成和演變過(guò)程——這種思路可以曲折通向埃利希（Eugen Ehrlich）的“活法（living law）”論以及自由法學(xué)。根據(jù)我的理解，哈耶克雖然采取自由至上主義的立場(chǎng)，但他所提倡的“自生秩序”概念卻帶有社會(huì)有機(jī)體論的色彩，很接近薩維尼（Friedrich K.von Savigny）的民族精神論和歷史法學(xué)的觀察，與契約自由、個(gè)人選擇自由其實(shí)倒未必能融洽無(wú)礙。關(guān)于法律秩序與自由之間的關(guān)系，哈耶克給出了五個(gè)條件，即：（1）自由的價(jià)值高于一切，（2）真正的自由以法治為前提，（3）人類(lèi)自始就無(wú)往不在法律規(guī)范之中，（4）并非所有的法律秩序都等于自由的法治，（5）人們不能以正當(dāng)性為由而不服從法律規(guī)范。但是，稍加推敲就可以發(fā)現(xiàn)，這五個(gè)條件是根本無(wú)法同時(shí)滿(mǎn)足的。所以哈耶克必須把時(shí)間之維導(dǎo)入進(jìn)來(lái)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人之間的互動(dòng)以及心智與文化之間的互動(dòng)過(guò)程中的試錯(cuò)和進(jìn)化。這種動(dòng)態(tài)在整體上沒(méi)有目的性，也無(wú)所謂同意不同意，一切歸結(jié)于主觀主義的價(jià)值——關(guān)于人生之善的判斷。我看這倒很像謝靈運(yùn)所描繪的那種意境：“道存一致，故異代通暉；德合眾妙，故殊方齊致”，不是嗎？

［學(xué)案之三］系統(tǒng)程序vs.行為程序

但是，在哈耶克的自由至上主義理論中，既沒(méi)有權(quán)利本位的預(yù)設(shè)，也不承認(rèn)公共理性的存在，甚至把社會(huì)正義的概念也當(dāng)作“幻想”棄之如敝履，這就難以避免價(jià)值正當(dāng)性的危機(jī)。為了擺脫自由主義法治秩序的這種危機(jī)，盧曼（Niklas Luhmann）在《通過(guò)程序的正統(tǒng)化》（1969年）一書(shū)中揭示了程序作為自然法的替代物的功能。他認(rèn)為程序本身雖然不能等同于真理的標(biāo)準(zhǔn)，但卻可以消除妨礙發(fā)現(xiàn)真理的障礙、改進(jìn)溝通和審議的質(zhì)量、提高決定的正確性。正因?yàn)槌绦蚩梢源偈谷藗儚膬?nèi)心承認(rèn)和接受某種具有強(qiáng)制力的決定，所以滿(mǎn)足程序要件、特別是落實(shí)程序公正的原則勢(shì)必有利于法律的價(jià)值正當(dāng)化。在盧曼看來(lái)，程序是角色行為的定義體系，是相互作用的形式，但在抑制和改變當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)這一意義上，它又超越于具體的行為，可以相對(duì)減弱個(gè)人在自作主張時(shí)所顯露的那些咄咄逼人的鋒芒。在這里，盡管盧曼重視個(gè)人與個(gè)人之間的交往和協(xié)商，但他還是預(yù)設(shè)了一個(gè)超然于各個(gè)人之上的中立的觀察者或判斷者的客觀化視點(diǎn)，而以反思機(jī)制這個(gè)概念把主觀性互動(dòng)與來(lái)自第三者的客觀性制約連結(jié)起來(lái)。顯而易見(jiàn)，盧曼的程序概念意味著從系統(tǒng)整體（主要是法律系統(tǒng)和涵義系統(tǒng)）的角度來(lái)理解不局限于語(yǔ)言行為，也包括默示行為和象征性符號(hào)在內(nèi)的各種各樣的溝通活動(dòng)——這是采取一種非還原主義的立場(chǎng)。

作為盧曼的最主要論敵，哈貝馬斯（Jurgen Habermas）起初特別強(qiáng)調(diào)的是交往、溝通、協(xié)商、審議過(guò)程中的理想對(duì)話(huà)情境、論證倫理以及反思的理性。后來(lái)，哈貝馬斯根據(jù)自己理論內(nèi)在的、合乎邏輯的發(fā)展的需要，也轉(zhuǎn)向了程序主義，但他通過(guò)后期代表作《在事實(shí)與規(guī)范之間》（1992年）所展示的程序概念，與盧曼的程序概念有本質(zhì)性區(qū)別。哈貝馬斯認(rèn)為盧曼法社會(huì)學(xué)理論的要害問(wèn)題是以系統(tǒng)抹殺了主體；為了避免這樣的缺陷，必須強(qiáng)調(diào)個(gè)人的直接參與行為，互動(dòng)關(guān)系以及具有倫理性、道德性的議論；也就是說(shuō)要解構(gòu)那個(gè)制度化的觀察者或判斷者（系統(tǒng)），以突出各個(gè)當(dāng)事人自己的主觀化視點(diǎn)或者作為主體的價(jià)值判斷。當(dāng)然，哈貝馬斯認(rèn)為個(gè)人之間議論紛紛的局面還是有必要通過(guò)程序規(guī)則和論證規(guī)則來(lái)加以整理、制約。因而他的程序概念意味著從平面相互作用的媒介的角度來(lái)理解溝通活動(dòng)，并且這些溝通活動(dòng)必須局限于那些能夠按照論證規(guī)則來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)的語(yǔ)言行為。

總之，哈貝馬斯所理解的法律秩序是建立在根據(jù)程序規(guī)則和論證規(guī)則所達(dá)成的個(gè)人主體之間的共識(shí)的基礎(chǔ)之上的。如果說(shuō)帕舒卡尼斯僅從商品交換的契約這一層面上理解共識(shí)的話(huà)，那么可以說(shuō)富勒就是從商品交換和社會(huì)交換這兩個(gè)方面相結(jié)合，特別是后者的層面上理解共識(shí)，并且把程序性自然法（法律的內(nèi)在道德標(biāo)準(zhǔn)）作為共識(shí)的純粹性和妥當(dāng)性的擔(dān)保。而哈貝馬斯主要從個(gè)人意見(jiàn)的交換這一層面上來(lái)理解共識(shí)，要求有關(guān)的溝通活動(dòng)必須符合程序要件、必須經(jīng)過(guò)充分的論證。在另一方面，像耶林那樣把對(duì)抗作為法律秩序基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，勢(shì)必導(dǎo)致出一個(gè)中立的觀察者或判斷者這樣的條件設(shè)定。這種第三者在凱爾森那里表現(xiàn)為根本規(guī)范和憲法法院，在盧曼那里則表現(xiàn)為具有自我完結(jié)性的涵義系統(tǒng)以及作為法律系統(tǒng)的程序。只是凱爾森具有明顯的決定論傾向，而盧曼則相反，他是拒絕還原主義的，而強(qiáng)調(diào)正義在系統(tǒng)內(nèi)引起偶然性、復(fù)雜性的側(cè)面。其實(shí)，盧曼的“自塑系統(tǒng)”概念與哈耶克的“自生秩序”概念在強(qiáng)調(diào)自組織原理方面有著非常親近的血緣關(guān)系，但是，兩者又決不能混為一談。

（2005.4.7）